阿姆斯特朗是否真的登上過月球？熱搜上的明星八卦是確有其事還是在轉(zhuǎn)移視線？晚上一杯牛奶真的有助于睡眠？我相信有關(guān)這些疑問，每個人心中都有幾乎確定無疑的答案。在短視頻流行、自媒體發(fā)達、信息過載而非缺乏的今天，尤為如此。我們只需要點開手機上的軟件，動動手指，就可以看到各式各樣的新聞、意見、觀點和故事。如果我們不辭辛勞地點贊、收藏和轉(zhuǎn)發(fā)，大數(shù)據(jù)就會通過我們“一鍵三連”的習(xí)慣篩選和推送我們最喜歡看到、最愿意聽到和最希望相信的內(nèi)容。但不乏反諷的是，或許我們也喪失了一些純粹和率真：在這個眾多消息漫天紛飛的時代，我們還可以相信什么？還有真相存在嗎？
當(dāng)代著名法學(xué)家弗雷德里克·肖爾（Fred rick Schaue r,1946- 2024）在其生前最后一部著作《實錘：證據(jù)在司法、政治及日常生活中的使用與誤用》中告訴我們，如果愿意且有勇氣面對真相，我們還是可以找尋到雖不完美但足夠的事實。事實或真相之所以不完美，是因為它們并不會自然而然地浮現(xiàn)在我們眼前。我們需要解讀它們留下的蹤跡并結(jié)合自己的判斷來指認和確定真相究竟在何處。于是，證據(jù)就成為我們相信某件事為真或為假的理由與憑據(jù)。肖爾指出，面對證據(jù)我們需要明確它只能夠告訴我們“是什么構(gòu)成了一個事實，以及什么構(gòu)成一個真的陳述或假的陳述”。言下之意，證據(jù)及其所確定的事實是一種經(jīng)驗現(xiàn)象，與我們的偏好期望有所不同，也與我們愿意相信的事實彼此有別，更與我們對于事實本身的好壞判斷和應(yīng)對策略關(guān)系不大：事實就是事實，無論你是否愿意接受。這就如一句名言所說，“人們有權(quán)擁有自己的觀點，但無權(quán)擁有自己的事實！”
撰文｜趙英男
《實錘》，作者：弗雷德里克·肖爾，譯者：高虹遠，版本：理想國｜云南人民出版社，2025年1月。
證據(jù)及其不確定性
面對證據(jù)，我們都需要思考兩個問題：證據(jù)試圖證明什么，以及證據(jù)本身是否真實。在這個意義上，證據(jù)自身并不具有價值，它是我們確定自己所關(guān)心的事實的一種手段。在分析證據(jù)時，我們往往會運用歸納推理。比如，肝炎病人大多數(shù)都會出現(xiàn)黃疸癥狀，如果有患者皮膚發(fā)黃，醫(yī)生可能會首先懷疑這是不是肝炎導(dǎo)致的。但正如我們尚未遺忘的數(shù)學(xué)知識所表明的那樣，歸納推理并沒有100%的確定性。當(dāng)我們一次性吃掉過量的橘子時，大量胡蘿卜素進入血液暫時無法代謝，皮膚也會呈現(xiàn)出黃色。當(dāng)然，這種可能性雖然存在，在現(xiàn)實生活中人們因此而皮膚發(fā)黃的概率卻不高。肖爾風(fēng)趣地提到，面對證據(jù)時，我們需要采納概率較大的解讀，因為“如果你聽到馬蹄聲，你應(yīng)該猜是馬，而不是斑馬”。
這就凸顯出概率之于證據(jù)的重要性。有關(guān)這一點，證據(jù)領(lǐng)域中一直存在著兩個可能彼此對立的觀點。一種是貝葉斯推斷。這種方法主張我們在評估證據(jù)時，會對其概率具有既定的某種看法。這便是先驗概率。在此基礎(chǔ)上，當(dāng)有新的證據(jù)出現(xiàn)時，我們就會對原有證據(jù)的概率加以調(diào)整。這就是后驗概率。貝葉斯推斷在各個領(lǐng)域有非常廣泛的運用。比如，民間一直流傳著有關(guān)光緒皇帝死因的故事。清史專家依據(jù)正史和時人筆記得出了一定結(jié)論，而后在2008年專家們通過檢驗光緒皇帝的頭發(fā)而發(fā)現(xiàn)其中砷含量非常高。這個證據(jù)的出現(xiàn)，自然就會改變專家對于先前判定光緒皇帝死因的證據(jù)的評估。簡言之，貝葉斯方法注重將證明特定事實的證據(jù)逐一單個加以評價。與此相反的則是最佳解釋推理。這種方法強調(diào)我們并不是逐個評估支持或反對某個結(jié)論的證據(jù)，而是將它們視為一個整體來評價，進而找出哪種解釋是我們迄今為止獲得的所有證據(jù)中最佳的解釋。最佳解釋推理往往被視為貝葉斯推斷的對立面，它向后者提出的有力挑戰(zhàn)是：一個所謂的證據(jù)總是通過成為一系列證據(jù)中的一員而成為相關(guān)證據(jù)。我們不應(yīng)當(dāng)割裂證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)。
電影《毒舌律師》（2023）劇照。
肖爾教授有關(guān)這兩種方法的評述非常具有“現(xiàn)實主義”的色彩。他認為，或許它們并沒有表面上看起來那樣截然不同。在現(xiàn)實生活中，當(dāng)我們需要解答某個問題或檢驗?zāi)硞€假定時，我們就會去尋找對于解答問題或檢驗假定有用的事實。這種對于事實有用性的判斷，似乎更適宜運用貝葉斯推斷。比如，我們都知曉某個品牌的手機質(zhì)量不錯，如果我們發(fā)現(xiàn)朋友手里拿著的就是這個品牌的手機，我們可能會不假思索地認為朋友的手機質(zhì)量也很好。反之，如果我們想要知道某品牌的手機質(zhì)量如何，然后看到朋友手里恰好有這個品牌的手機，朋友對此手機的評價就會影響我們對于這個品牌的整體看法。但是，如果我們已經(jīng)掌握了所有證據(jù)，再逐個評估這些證據(jù)就顯得沒有必要了：此時，我們綜合所有證據(jù)，將之視為一個整體加以分析，可能會得到更有說服力的結(jié)論。
既然證據(jù)總與概率相關(guān)，就意味著事實的認定總不會涇渭分明、非黑即白。更準確地說，通過證據(jù)認定事實都會具有不確定性。這就需要我們通過制度設(shè)計來管控這種不確定性。在法律中，這種制度就是舉證責(zé)任標準問題。在刑事領(lǐng)域，英美法中常見的做法是要求定罪時必須“排除合理懷疑”，這通常意味著嫌疑人有90%以上的概率確實犯有被指控的罪行。但在民事領(lǐng)域，舉證責(zé)任標準則是“優(yōu)勢證據(jù)”，也即法官通過權(quán)衡認為一方證據(jù)所表明的事實的概率大于其他可能性的出現(xiàn)即可。在肖爾看來，這兩種不同舉證責(zé)任標準其實體現(xiàn)著人們對于不同實質(zhì)價值的權(quán)衡。他引述英國法學(xué)家威廉·布萊克斯通（William Blackstone）的名言“寧可錯放十個，不可冤枉一人”指出，任何決策程序都會出錯，我們需要在避免冤枉無辜與避免錯放罪犯之間有所取舍調(diào)和。從制度設(shè)計角度來說，我們自然不愿意懲罰無辜的人。但這個價值并不絕對，否則我們就需要通過取消一切懲罰來保護它。同時，我們也不愿意錯放罪犯。但這個價值同樣并不絕對，否則我們就需要嚴刑峻法并大幅降低舉證責(zé)任標準?，F(xiàn)實中的制度設(shè)計雖然可能偏向于布萊克斯通的立場，但卻總是這兩種價值的折中：我們必須接受一些冤枉無辜的行為，而這是為了能夠懲罰很多確實犯了罪的人所付出的代價。
依據(jù)肖爾的分析，這種代價很難通過更細致入微的制度設(shè)計或小心謹慎的價值權(quán)衡加以消除，甚至就連降低也很難。這是因為如果我們接受事實的認定取決于證據(jù)，而分析證據(jù)是和概率相關(guān)的統(tǒng)計學(xué)問題，就會看到實際情形遠比我們想象的復(fù)雜。首先，統(tǒng)計學(xué)總是關(guān)注總體情形，而在具體案件中我們所討論的是總體情形中的某一個體。比如，假設(shè)在一個雨夜，一輛私家車被一輛公交車逼下了公路，受傷車主只是模糊地看到這輛公交車是藍色的。依據(jù)統(tǒng)計，該市有80%的藍色公交車屬于大都會運輸公司所有，而剩下的20%的藍色公交車歸公共服務(wù)公司所有。那么私家車主是否可以向大都會運輸公司索賠，畢竟它造成事故的概率更大？無需法律專業(yè)知識，僅憑生活常識和正義感我們都會認為法官不應(yīng)當(dāng)支持這一訴求，因為統(tǒng)計數(shù)據(jù)是一回事，而在該案件中肇事的車輛則是另一回事，我們無法從整體情況推導(dǎo)出個體情形。
其次，統(tǒng)計學(xué)的精確性也未必一定有助于懲罰罪犯。肖爾舉出了一個非常有意思的例子：假設(shè)一位男子被四名女性指控性侵犯，這些指控發(fā)生在不同的時間和地點，而且沒有理由相信這些指控者彼此認識或知道其他人的指控。簡言之，這些指控是彼此獨立的。在每一個案件中，該男子都極力否認對他的指控。假設(shè)案件進入刑事訴訟（適用“排除合理懷疑”標準），檢方只能證明該男子有80%的可能犯有被指控的罪行，如果這些訴訟彼此單獨審理，該男子顯然應(yīng)當(dāng)被無罪釋放。但如果我們不從法律角度思考這個問題，而是討論該男子是否至少實施過一次性侵犯時，結(jié)論可能就完全不一樣了：如果四個指控中每個指控成立的概率都是0.8，那么該男子至少實施過一次性侵犯的概率就是0.9984（1減去0.2的四次方）。如果是這樣，法律還能主張自己能夠發(fā)現(xiàn)真相，能夠嚴懲罪犯嗎？或者說，我們究竟該如何理解法律中的統(tǒng)計學(xué)數(shù)據(jù)，以及應(yīng)當(dāng)如何改進相關(guān)算法呢？
所信者聽也，而聽猶不可信
在不同的證據(jù)中，言辭證據(jù)或證詞是最有爭議且最值得關(guān)注的一種。我們總會認為自己知道許多事情，并且認為自己是通過親身經(jīng)歷獲得了有關(guān)這些事情的知識。但是肖爾指出，如果稍加反思，我們就會發(fā)現(xiàn)我們所知道的東西很少是基于自己感知的。比如，我們有關(guān)這個世界的知識大部分來自書本、新聞以及老師的講授。我們有關(guān)自我的知識，特別是自己的出生日期，其實源自母親或父親的告知。這就引發(fā)了一個問題：在何種程度上我們可以認為一個人所說的話就是其所斷言的事實的證據(jù)？
從法律角度來看，一般規(guī)則認定書面證據(jù)優(yōu)于口頭證據(jù)，而且口頭證據(jù)必須“可信”。這指的是證詞若能成為證據(jù)，其前提是證人本身是可信的。這種“可信度”源自何處？如肖爾所說，我們會發(fā)現(xiàn)這種信任本身也基于證據(jù)：也許我們對證詞真實性和證人可信度的判斷都來自證人以前說過的話，也許證人的身份、地位和專業(yè)知識讓我們賦予其信任。但無論怎樣，這里似乎存在著邏輯上的循環(huán)：我們基于信任將言辭視為證據(jù)，可信任本身建立在特定證據(jù)之上。正因如此，當(dāng)證人在法庭上引述別人的話，也即提出“傳聞”證據(jù)時，法庭一般不將之視為有效證據(jù)。但肖爾指出，美國法律在反對傳聞證據(jù)的規(guī)則上附加了許多例外，這些例外幾乎已經(jīng)將這個規(guī)則“掏空”。他對此現(xiàn)象的解釋是，我們很難想象一個沒有傳聞的世界，或者不通過傳聞來傳播的知識——我們所閱讀的報刊、書籍和新聞，幾乎都是有關(guān)別人說了什么的內(nèi)容，在某種意義上都屬于“傳聞”。
法庭在證人作證時，會要求證人說真話且說全部的真話。在英美法律傳統(tǒng)中，法官還會要求證人宣誓。當(dāng)然，這種具有濃厚宗教色彩的儀式在今天已經(jīng)不再具有實質(zhì)效力，證人大概率不會因為已經(jīng)宣誓就改變自己的證詞。相較而言，法庭上的論辯技術(shù)，特別是交叉詢問藝術(shù)或許是探知真相、查驗證詞真?zhèn)蔚母行Х椒?。這種場景一再出現(xiàn)于各類影視作品之中。比如，以現(xiàn)實案例為原型的港劇《溏心風(fēng)暴》大結(jié)局中，鐘嘉欣飾演的律師敏銳地發(fā)現(xiàn)了證人證詞中的漏洞，進而成功一舉擊敗關(guān)菊英飾演的王秀琴對遺產(chǎn)的覬覦。但在現(xiàn)實中，交叉詢問是否能夠有效發(fā)現(xiàn)證人撒謊或搞錯狀況，是值得懷疑的。因為在此時證人往往很固執(zhí)，而且律師的陳述和證人的證詞彼此混雜，可律師的陳述常常是證詞的形式。在這個意義上，肖爾認為法庭中的這些程序其實難以實現(xiàn)其最初設(shè)計的目的。
電視劇《溏心風(fēng)暴》劇照。
不過，在法庭和現(xiàn)實生活中，人們還有其他的方式來判定證詞的可信度。一個常見的情形就是我們會根據(jù)自己內(nèi)心的感受對證詞加以校準。比如，我大概知道自己的彈簧秤可能有些失準，或許誤差在一公斤左右，于是每次測量后我都會將減去相應(yīng)重量的數(shù)字作為自己的真實體重。又比如，我們經(jīng)常會在某影音平臺上查看新上映的影片或新出版的圖書的評分與短評。如果我們對該平臺足夠熟悉，就會發(fā)現(xiàn)新上映的影片總會受到粉絲或水軍的影響，評分可能會略高或略低；而新出版的圖書由于作者或譯者本人就是該平臺的“關(guān)鍵意見領(lǐng)袖”（KOL），其評分往往會偏高，一段時間后才會回到相對合理的區(qū)間。我們會根據(jù)自己的判斷來校準圖書與影片的分數(shù)。這種情況同樣適用于我們在挑選酒店、飯店時瀏覽“大眾點評”抑或“小紅書”時的內(nèi)心的權(quán)衡判斷。
在面對證詞時，還需要考慮的一個問題是，證人可能會說謊。說謊是證詞失真的常見情形，但并非全部。法庭發(fā)現(xiàn)，證人在受到情緒的推動而產(chǎn)生“激情表述”，抑或由于各種原因而導(dǎo)致記憶和描述不準確時，證詞都可能不再可靠。但是這都屬于證人的無心之失。謊言與此不同，它主要適用于那些明顯是故意而非僅僅是疏忽的假話。同時，謊言也不等同于自欺，無論這種自欺的后果多么嚴重。日常生活中人們對于謊言的警惕，使得謊言這個詞的范圍有不斷擴大的趨勢。肖爾指出，人們似乎傾向于將一切虛假的陳述都視為謊言，這使得這個概念存在著一些邊緣地帶。比如，當(dāng)一個人所說的話明顯是虛假的，而且這種虛假是眾所周知的，那么即使他主觀上沒有欺騙的意圖，他的行為似乎也可以算作說謊；同時，如果一個人沒有明確說假話，但是他的言行卻給別人造成誤解，這種行為也算說謊。
人們對于說謊的擔(dān)憂，使得“測謊技術(shù)”在20世紀20年代以來一直興盛不衰。比如，龍勃羅梭和麥肯齊是通過血壓來識別謊言，之后的專家們則是通過呼吸頻率、眼周熱成像、電腦掃描等。他們共同的預(yù)設(shè)是，說謊會給人帶來壓力，這就必然會導(dǎo)致生命體征的改變。從我們的生活常識來說，這種觀點不乏合理之處。但是正如肖爾所說，我們的關(guān)注點其實不應(yīng)該是這種技術(shù)是否完美，而應(yīng)該是這種技術(shù)和什么加以對比。如果同民間智慧、都市傳說和想當(dāng)然的業(yè)余心理學(xué)來比較，這些技術(shù)或許不夠完善，但可能的確有效。只是從證據(jù)責(zé)任標準來說，這項技術(shù)所提供的結(jié)論還不達標。肖爾由此認為，證據(jù)是否足夠好，可能取決于證據(jù)充分（或不充分）的后果是什么。比如，不足以限制個人自由的證據(jù)，但足以給政府發(fā)布警告提供合理性，而不足以禁售原本合法的產(chǎn)品的證據(jù)，可能足以讓某些消費者拒絕購買該產(chǎn)品。在這個意義上說，任何證據(jù)都不完美，但不完美的證據(jù)并非沒有價值。不同的使用目的，決定了我們對于證據(jù)評價，而這構(gòu)成了我們依據(jù)證據(jù)決策的基礎(chǔ)。
專家與科學(xué)
在不同證詞中，有一類證詞得到了人們的格外關(guān)注。這就是“專家結(jié)論”。人們通常認為，專家因其具有的專業(yè)知識素養(yǎng)而在證據(jù)判定中具有重要地位，這也符合我們在日常生活中的感受：畢竟，我們有關(guān)氣候變化、身體健康、物價波動等一系列事物的認識在很大程度上都取決于專家及其專業(yè)知識。不過，這種信任在邏輯上似乎經(jīng)不起仔細推敲：我們信任專家，就需要確定誰是特定領(lǐng)域的專家，而如果我們對于該領(lǐng)域一無所知，就無法準確判斷專家的人選。這似乎意味著，我們要先成為一個專家，再確定誰是專家，以及他們的話是否可信。不過，這在一定程度上反映出普通人也有能力對專家和專業(yè)知識加以評估。肖爾指出，這主要包含兩個方面。一方面是我們普通人可以根據(jù)專家觀點的基本邏輯作出判斷：即便不了解專業(yè)知識的理論體系和方法，我們也能夠明白自相矛盾或依賴不合理前提的專家觀點是不可靠的；另一方面則是我們普通人可以通過一些外在的標準來識別出專家，比如他們擁有的頭銜、職稱、地位、獎項和已取得的成就等。當(dāng)然，這種依據(jù)外在標準的判斷并不可靠。想想日本著名作家山崎豐子的小說《白色巨塔》中對于不同醫(yī)生的刻畫：那些位高權(quán)重、頭戴光環(huán)、名聲顯赫的大教授們，是的確具有真才實學(xué)還是更加自私和鉆營呢？
電視劇《白色巨塔》劇照。
這種情形并不唯獨出現(xiàn)在小說中?，F(xiàn)實中其實也比比皆是。肖爾指出，專家團體固然擁有自己的內(nèi)部標準，但是滿足這些內(nèi)部標準無法確保產(chǎn)生有用的知識或證據(jù)。著名的“索卡爾事件”便是明證：物理學(xué)家索卡爾向一個重要期刊投稿了一篇充滿胡言亂語而沒有任何內(nèi)容的文章，該期刊經(jīng)過審讀后決定發(fā)表。索卡爾的這個惡作劇無疑表明，專家知識雖然滿足了特定標準，但距離事實和真相可能仍有一段距離。這在一定程度上也契合公眾對于一些專家的看法：他們似乎有一個可以掏出任何立場與觀點的奧妙無窮的口袋，就看政策制定者或公眾想要聽什么。不過，盡管如此，專家和專業(yè)知識抑或科學(xué)依舊是我們在多數(shù)情況下所信賴的。在遇到棘手問題時，我們愿意聽一聽專家基于自身專業(yè)的看法。
對此，肖爾有一個非常有洞見的觀察。他發(fā)現(xiàn)我們對于專業(yè)和科學(xué)的推崇，會產(chǎn)生一種與此精神相悖的現(xiàn)象，這就是對于專家身份而非其真才實學(xué)的盲信。比如，我們當(dāng)然知道文學(xué)領(lǐng)域的諾貝爾獎得主可能并不具備針對科學(xué)問題發(fā)表看法的專業(yè)資質(zhì)，但是我們傾向于認為諾貝爾獎得主畢竟要比普通人更加聰明，此時他們對于自己專業(yè)領(lǐng)域之外問題的看法，似乎就可以成為我們應(yīng)當(dāng)相信的證據(jù)。此外，更令人擔(dān)憂的一點是，肖爾發(fā)現(xiàn)人們也傾向于假定，某個領(lǐng)域的經(jīng)驗甚至理論方面的專家對涉及該領(lǐng)域的經(jīng)驗性、事實性或者描述性發(fā)現(xiàn)的公共政策具有某種特權(quán)地位，科學(xué)家尤甚。他將這種傾向稱為“政策霸權(quán)”。在他看來，專家和科學(xué)只能夠告訴我們事實層面的情況，而有關(guān)這些事實的政策性判斷與評估，則不是專家的分內(nèi)之事。他舉出的一個例子或許頗有說服力：專家能夠闡明原子彈的機理，卻無法回答是否應(yīng)當(dāng)使用原子彈的問題。在這個問題上專家給出自己的觀點進而影響決策，可能既是專家的僭越，也是政客的懦弱。以技術(shù)性的話語表達，專家和科學(xué)只能告訴我們“實然”層面的問題，“應(yīng)然”層面則不屬于科學(xué)與專業(yè)知識的范疇了。
不過，即使在實然層面，專家與科學(xué)也沒有我們所設(shè)想的那樣確定。這一點往往在影視劇、紀錄片和小說中得到充分的展現(xiàn)。比如，在《白色巨塔》這部小說中，作者巧妙且充滿反諷地令男主角財前五郎因其擅長的胃癌手術(shù)而陷入醫(yī)療糾紛。當(dāng)醫(yī)患雙方對簿公堂，法官需要判定醫(yī)療責(zé)任歸屬時，財前五郎邀請了領(lǐng)域內(nèi)的各位名家作為專家證人發(fā)表意見。有趣的是，這些專家們的發(fā)言無一例外都是晦澀、冗長以及充滿修飾語和限定詞的句子，并且總是意見不一。在有關(guān)刑偵和法醫(yī)的影視劇和紀錄片中，彈道軌跡測定、尸體腐化程度、筆跡鑒定、基因檢測以及血跡追蹤等技術(shù)手段總是輪番上場。這在不經(jīng)意間給我們造成一種印象，即科學(xué)可以解決一切懸疑。但實際上這些技術(shù)雖然總體可靠，但就如“測謊技術(shù)”一樣并不能百分之百提供可信的答案。
肖爾指出，此時我們不應(yīng)當(dāng)全盤否定這些技術(shù)的價值。這主要出于兩個理由。第一個理由是，證據(jù)的好壞或充分與否取決于如果證據(jù)充分，我們需要做什么。換句話說，證據(jù)的好壞取決于我們?yōu)楹涡枰@些證據(jù)。依據(jù)刑事領(lǐng)域的舉證責(zé)任標準，我們或許無法確定嫌疑人有罪，但卻可能推動相關(guān)調(diào)查。第二個理由則是，一些證據(jù)僅靠自身不足以排除合理懷疑地證明被告有罪，但是這并不意味著該證據(jù)沒有價值。有時出現(xiàn)的可能性是，我們在“排除合理懷疑”標準下所做的一些工作也挑戰(zhàn)了某些形式的證據(jù)的有效性，這使得我們需要重新評估證據(jù)，確保最明顯有罪的被告被真正定罪。但即便如此，肖爾同時也提醒我們，有關(guān)專家和科學(xué)技術(shù)的考察同時表明，我們將他們的結(jié)論當(dāng)作證據(jù)的理由，與把其他任何知識來源當(dāng)作證據(jù)的理由之間，可能并無本質(zhì)不同。專家和科學(xué)知識能夠?qū)蛘嫦嗤瑯邮且粋€概率問題。
性格、動機與法律現(xiàn)實主義
在全書結(jié)尾，肖爾討論了兩個有趣的問題。第一個問題是他發(fā)現(xiàn)在日常生活和法律體系對于一個人的性格，也即其過往的言行與當(dāng)下行為之間的關(guān)聯(lián)，有著不同的判斷標準。在日常生活中，我們傾向于從一個人的性格來判斷這個人當(dāng)前的言語是否可靠、行為是否得當(dāng)。比如，同樣一句話，從我們信任的朋友口中說出，與一個陌生人口中說出，可能就有完全不同的效果。但是在法律體系中，情況似乎完全相反：一個人過往的行為并不構(gòu)成它以后行為的證據(jù)。比如，美國的《聯(lián)邦證據(jù)法》第四百零四條（b）款規(guī)定，“犯罪、過失或其他行為的證據(jù)不得被用于證明某人的品格，進而表明此人在特定場合的行為與其他行為相一致”。這似乎有違我們的常識。畢竟，當(dāng)我們知道一個人有過偷盜的歷史后，我們就很難再雇傭他或她做保安或保姆。但法律并沒有采納這個常識。肖爾給出了兩種解釋。一個解釋是，如果法律考慮一個人過去的犯罪和其他已經(jīng)被懲罰過的錯誤，就是將這個人過往的經(jīng)歷視為判定其當(dāng)前罪行的證據(jù)。這其實等同于讓人們因過去的罪行再次受罰。另一個解釋是，法律當(dāng)然也認為一個人先前的行為與之后的行為相關(guān)，但在現(xiàn)實世界中一個人之前犯過罪，并不等同于他之后一定會犯罪。為了避免法官和陪審團冤枉無辜，法律制度就不采納這些過去的行為作為證據(jù)。對于過去行為的證明力，“寧可讓法官和陪審團信其無，不可使他們信其有”。
第二個問題則涉及我們關(guān)心事實并探究證據(jù)究竟有何價值。肖爾指出，理想狀態(tài)下我們都希望自己有關(guān)事實的認定不受個人偏好的影響。但實際情況卻是，我們有關(guān)現(xiàn)實世界的感知往往符合我們的偏好。在觀看體育賽事時，我們更愿意相信自己偏愛的運動員受到了場內(nèi)或場外的某種不公正的對待，他或她的每一次獲勝都是“偏偏你最爭氣”，而每一次失利都是有人在排兵布陣般的“下大棋”。在觀看影視劇時的情況也很類似，我們更愿意認為一部劇的“大爆”，是自己偏愛的演員或偶像提升了平臺的用戶數(shù)量、劇集的質(zhì)感以及其他演員的“咖位”，而非多種因素共同作用促成了這部劇的成功。
這些事實表明，我們面對證據(jù)時可能存在著兩種彼此不同的動機。肖爾指出，一種動機是我們看到支持和反駁某個事實性命題的證據(jù)同時存在時，會進行“動機性推理”；另一種動機是我們看到所有或絕大部分證據(jù)指向一個方向時，可能會進行“動機性拒絕”。前者意味著我們會以相對開放的態(tài)度評估指向不同事實的證據(jù)，進而得出自己的結(jié)論。此時，我們的偏好所發(fā)揮的作用比較“軟”，也即當(dāng)正反雙方證據(jù)勢均力敵時，除非我們所反對的結(jié)論具有強有力的證據(jù)，不然我們還是傾向于相信自己偏好的證據(jù)。后者則指的是我們在面對種種自己不喜歡的結(jié)論的證據(jù)時，偏好會以比較“硬”的方式運作，推動我們認為這些不利的證據(jù)都是假象，抑或完全否定它們的存在。由此可見，我們在面對證據(jù)時并不是完全遵循理性原則的，動機的介入使得我們無法嚴格執(zhí)行“事實為依據(jù)”這個準則。但遺憾的是，動機介入我們有關(guān)證據(jù)的判斷，卻是人類行為的一種常態(tài)。在這個意義上，肖爾坦率地認為，證據(jù)與事實只是對某些人來說、對某些問題而言很重要；“對于認為證據(jù)和事實不重要的人來說，再多的證據(jù)、再多的證據(jù)分析，也無濟于事”。
電視劇《白色巨塔》劇照。
這個令人沮喪但無疑屬實的觀點，自然體現(xiàn)出肖爾作為一名法律現(xiàn)實主義者的冷靜與坦誠。在各種各樣的教科書中，法律現(xiàn)實主義往往被刻畫為法治信念、法律教義和法學(xué)方法的解構(gòu)，法律現(xiàn)實主義者往往被理解為冷酷無情、罔顧道德、蔑視個人權(quán)利的一群肆無忌憚的反叛者。但無論從歷史還是現(xiàn)實來看，這種刻畫和理解都是一種扭曲和誤會。作為歷史現(xiàn)象的（美國）法律現(xiàn)實主義興盛于20世紀30年代；作為一種理論立場的法律現(xiàn)實主義無論在此之前還是自此之后，都在世界各地法律傳統(tǒng)中綿延不斷。貫穿這一歷史現(xiàn)象和各種理論立場的，是法律現(xiàn)實主義者們對于法律實際運作與法官實際行為的關(guān)注。不錯，盧埃林在《荊棘叢》（The Bramble Bush, 1951）開篇即指出，法律就是對于法官所作所為的一種預(yù)測。但正如他在這本風(fēng)靡一時的小冊子的前言所說，這并不是有關(guān)法律的定義，而是提醒讀者，有關(guān)法律規(guī)則的了解只有在補充了人們實際上如何運用這些規(guī)則時才算完整。正因如此，我們可以看到一代又一代的法律現(xiàn)實主義者，一方面是著書立說闡述法律理論的研究者，另一方面則大多是浸淫法律教義且熟稔法律方法的律師、法官或某個領(lǐng)域的專家。
肖爾教授可以說是法律現(xiàn)實主義者這一形象在當(dāng)代的典型代表。他畢業(yè)于達特茅斯學(xué)院，依靠有關(guān)美國憲法《第一修正案》方面的研究成為哈佛法學(xué)院教授。在此之后，他的研究興趣轉(zhuǎn)向法哲學(xué)與法律理論，陸續(xù)寫作并出版了有關(guān)法律規(guī)則、法學(xué)方法、先例制度和法律強制力的一系列著作，并整理出版了法律現(xiàn)實主義重要代表人物卡爾·盧埃林有關(guān)規(guī)則的手稿?？梢哉f，他的研究不僅完整傳承了美國法律現(xiàn)實主義的傳統(tǒng)議題，還在此基礎(chǔ)上有所延伸和拓展。本書有關(guān)證據(jù)問題的討論，就在很大程度上體現(xiàn)了這一點。肖爾指出，自己的分析并非訴訟專業(yè)有關(guān)“證據(jù)法”的評注，而是綜合法學(xué)、認識論、認知科學(xué)、社會科學(xué)等議題圍繞證據(jù)與事實關(guān)系展開的討論。這不僅呼應(yīng)了發(fā)軔于美國法學(xué)家約翰·威格摩爾（John Wigmore）的司法證明理論，還開拓并普及了威廉·特文寧、尼爾·麥考密克等人有關(guān)證據(jù)和概率的分析。此外，本書簡練且風(fēng)趣的文字，讓我總是想起2017年合作導(dǎo)師新書研討會上肖爾演講時會場爆發(fā)的陣陣笑聲?？梢哉f，這在相當(dāng)程度上實現(xiàn)了盧埃林希望卻未能達到的目標：法律理論不是面向少數(shù)專家，而是面向千百萬人。
撰文/趙英男
編輯/李永博
校對/薛京寧 楊利
